La concepción predominante de democracia señala que ésta es un método de formación de las decisiones públicas, es decir, un conjunto de “reglas del juego político” que atribuyen a la mayoría de miembros del pueblo –el electorado– la facultad de elegir representantes –gobernantes– para que estos puedan asumir decisiones a nombre del pueblo. En base a esta concepción, la fuente de legitimación democrática de los poderes públicos es el cumplimiento de estas “reglas del juego político”. Esta noción de democracia podemos llamarla formal o procedimental, puesto que identifica la práctica democrática con las formas y procedimientos para garantizar que las decisiones alcanzadas sean expresión indirecta de la voluntad popular. La democracia, en otras palabras, tendría que ver con el quién –el pueblo o sus representantes– y el cómo de las decisiones –la regla de la mayoría–pero sería independiente del contenido, es decir, del qué se decide.
Para responder respecto al qué se decide, es decir, respecto del contenido de la democracia, solo las “reglas del juego político” serían insuficientes. Dicho de otra manera, la democracia formal o procedimental debe dar paso a una democracia sustancial o de contenido que se expresa en la democracia constitucional.
En el Estado Constitucional de Derecho el poder del pueblo no es en absoluto ilimitado, en tanto existen límites sustanciales necesarios para la supervivencia de cualquier democracia. Estos límites son necesarios en tanto siempre es posible que con métodos democráticos se supriman, aplicando las reglas de la mayoría, los propios métodos democráticos, que se expresan en contenidos sustanciales como son los derechos de libertad, los derechos sociales, los derechos políticos, el principio de pluralismo político, el principio de separación y división de poderes, el principio de preclusión, entre otros. Si prestamos atención, todos estos derechos y principios constituyen el contenido del sistema de “reglas del juego político”, entonces son necesarios estos límites sustanciales de la democracia.
El poder absoluto del pueblo entendido como potestas legibus soluta está en contradicción con la democracia constitucional o sustancial. No olvidemos que la idea de democracia se ha construido en contra de la existencia de poderes absolutos, incluida la omnipotencia de la mayoría del pueblo y de sus representantes. Para que un sistema político sea democrático en sentido sustancial o de contenido, es necesario que se sustraiga constitucionalmente a la mayoría el poder de suprimir o limitar derechos fundamentales y principios constitucionales. Y ello a través de límites y vínculos que establezcan, lo que el jurista italiano Luigi Ferrajoli ha denominado, “la esfera de lo no decidible”, es decir, un conjunto de derechos y principios llamados fundamentales, sustraídos a la potestad de ser erradicados por cualquier mayoría o sus representantes. Así, la estipulación constitucional de los derechos fundamentales, los principios constitucionales y de sus garantías, son normas no ya formales, sino sustanciales, que expresan los contenidos de una democracia.
La tarea de las instituciones llamadas a defender el cumplimiento y realización de la Constitución deben prever asimismo el cumplimiento no solo de las formas y procedimientos democráticos sino también de los derechos y principios constitucionales, que son también las garantías de la democracia. Sin embargo, como la democracia supone la observancia de las “reglas del juego político”, es necesario diferenciar entre las actuaciones estrictamente jurídicas de las actuaciones políticas que deforman la Constitución.
Si se concibe a la Constitución como una realidad jurídica normativa solo los tribunales, y en particular el tribunal constitucional, serían los únicos llamados a su aplicación. Pero si se concibe a la Constitución como una realidad que, además de su dimensión estrictamente jurídico normativa, posee una dimensión política, entonces, existen cuestiones políticas que van más allá de la actuación de los tribunales, en particular, más allá de las actuaciones del tribunal constitucional y que precisan de la puesta en práctica del principio prudent self restraint o auto restricción prudente, que inhiba a los tribunales a pronunciarse. Pero ¿cuándo una cuestión es política y debería escapar al control de los tribunales?
Para responder esta pregunta el Derecho anglosajón ha desarrollado la doctrina de las political questions, perfilada por la Corte Suprema de EEUU en el caso Baker vs Carr de 1962, bajo los siguientes supuestos: a) si el tema trata de una acción o una tarea o un poder encomendado por la Constitución a otro órgano; b) si para el tema se carece de estándares apropiados en el ámbito jurídico para su resolución; c) si la decisión sobre el tema solo se basa en fundamentos políticos y no judiciales, por carecer de normas jurídicas explícitas que lo permitan; c) si se trata de una decisión que representa una falta de respeto hacia otros poderes constitucionales; d) si se trata de una decisión política ya tomada pero que busca de manera poco usual el apoyo judicial y; e) si se trata de situaciones embarazosas, pues se emiten otros pronunciamientos distintos por otros órganos constitucionales. Si alguno de estos supuestos se cumple, estamos delante de una cuestión política y de la necesidad de que los guardianes de la Constitución, es decir, estos tribunales constitucionales, se aparten de ingresar al juego político.
La doctrina de las cuestiones políticas puede resumirse en tres argumentos, el primero señala que es posible que el poder de los tribunales sea menos idóneo que el poder de otros órganos como el legislativo, el ejecutivo o en nuestro caso el electoral, el segundo señala que el tipo de razonamiento político es distinto del razonamiento judicial, pues el primero se basa en la conveniencia y la oportunidad, mientras que el segundo se basa en razonamientos de optimización de derechos, subsunción, principios, derechos y reglas positivizados que buscan una solución para un caso concreto, y finalmente, el tercer argumento señala que no hay un solo guardián de la Constitución sino una pluralidad de guardianes, siendo tanto o más valiosos los otros órganos constitucionales conformados de manera democrática, mucho más si se percibe un creciente rechazo de la población a la intervención de los tribunales.
La doctrina de las cuestiones políticas es un claro intento de no politizar (o no hacerlo en extremo) la administración de justicia y la justicia constitucional en particular, revelando que un componente básico y esencial de la administración de justicia es la confianza.
Sin la confianza en las instituciones, el proceso democrático, es decir, el cumplimiento y desarrollo de las “reglas del juego político” se ponen en duda, y cuando la democracia falla o no es creíble, se habilita de manera tácita formas no democráticas de gobierno, más cercanas a un autoritarismo o a una dictadura.
