El Tribunal Andino de Justicia (TAJ), órgano judicial supranacional de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), emitió un fallo el 6 de agosto de 2011 que aún genera polémica en Colombia, debido a que declara “a lugar” la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) contra la República de Colombia en mayo de 2010.
El caso es muy interesante y se remonta a fines de la década del 90, cuando ETB y las compañías de telefonía móvil celular aplicaban cargos por interconexión para los servicios de larga distancia que proveían. La actual Comcel, que agrupa por fusión a tres operadoras de telefonía celular, acudió en 2004 a la vía arbitral demandando a ETB el pago de cargos de interconexión supuestamente adeudados. En total, tres laudos arbitrales fueron favorables a Comcel y ETB tuvo que pagar, bajo protesta, la suma de $us 71 millones.
ETB acudió a su vez a la jurisdicción contencioso-administrativa pidiendo la anulación de los tres laudos arbitrales. En Colombia, la instancia que conoce las demandas de ese tipo es el Consejo de Estado; y luego de su tramitación, una sala del Consejo emitió su resolución rechazando el pedido de anulación y por tanto manteniendo firmes los tres laudos arbitrales. Aunque ETB solicitó al Consejo de Estado que pida al Tribunal Andino de Justicia una interpretación prejudicial, esta solicitud no fue atendida por el Consejo. Fue ese argumento el que sirvió a ETB para acudir luego a la jurisdicción andina; y en Acción de Incumplimiento, pidió al TAJ que se condene a la República de Colombia por infringir una norma comunitaria.
ETB argumentó su demanda señalando que, cuando existe una norma comunitaria que vincula a los países miembros de la CAN, el órgano judicial de un determinado país debe obligatoriamente consultar al tribunal andino antes de emitir una resolución o sentencia definitiva, lo que claramente el Consejo de Estado de Colombia no hizo. ETB cita en su demanda el artículo 123 del Estatuto del TAJ que dice así: “La consulta es obligatoria y no puede negarse cuando existe solicitud expresa de una parte y razonablemente se interprete si se debe aplicar norma comunitaria al caso en cuestión”.
Otro de los fundamentos de ETB es que “las normas comunitarias excluyen de la vía arbitral los asuntos técnicos de competencia, tarifarios y macroeconómicos de la interconexión”, y se ampara en la Decisión 462 de la CAN que regula precisamente el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones.
La sentencia del TAJ condena a Colombia (al Consejo de Estado) por incumplir una norma comunitaria y por no haber solicitado oportunamente la interpretación prejudicial dentro el proceso de anulación de tres laudos arbitrales, dando así la razón a ETB. La pregunta ahora es si esa sentencia implica la automática anulación de los laudos, lo que provocaría que Comcel devuelva los $us 71 millones a ETB. Por ello el debate jurídico en la República de Colombia aún continúa. Mientras ETB sostiene que la sentencia del TAJ anula los laudos, Comcel señala que no es así, pues la decisión del TAJ sólo condena al Consejo de Estado de Colombia y no así a Comcel.
Un caso digno de estudio de donde extraemos la siguiente reflexión: las normas comunitarias tienen preferente aplicación al derecho interno, ya que surgen de acuerdos internacionales y vinculan a los Estados y por ende a sus órganos judiciales. El contenido completo de la sentencia que brevemente hemos comentado se encuentra en la página web del Tribunal Andino de Justicia (Proceso 03-AI-2010).
