A partir del 1 de mayo de 2006, nuestro presidente Evo Morales llevó adelante un complejo proceso de nacionalización de los recursos naturales y empresas estratégicas estatales, decisión que, indudablemente, se ha constituido en una de las más relevantes en favor del pueblo boliviano.
Una parte de esa complejidad radica en que, desde el inicio del proceso de nacionalización, nos hemos encontrado con marcos normativos disímiles respecto al tratamiento de la inversión extranjera.
Por ejemplo, desde el punto de vista político-ideológico, inicialmente hemos estado frente a un marco jurídico neoliberal, cuya adopción se inicia con el Decreto 21060 del 29 de agosto de 1985. Luego, a partir del 22 de enero de 2006, empieza a implementarse un marco jurídico distinto, que tiende a la conformación de un Estado social de derecho plurinacional comunitario, aspecto que se consolidó con la promulgación de la actual Constitución.
Por otro lado, desde el punto de vista de la fuente de creación del derecho, hemos estado bajo un marco normativo regido tanto por el derecho internacional (resoluciones, convenciones y tratados internacionales) como por el derecho nacional o doméstico (constituciones, leyes y decretos).
El marco jurídico neoliberal, es decir, el derecho internacional y doméstico adoptado por Bolivia entre 1985 y 2005, tuvo por finalidad la implementación y consolidación del mal denominado “Consenso de Washington”, a pesar del vaciamiento patrimonial que ello implicaba para el Estado boliviano.
Bajo ese recetario y pensando con cabeza antipatria, los gobiernos neoliberales establecieron una serie de protecciones y candados legales a la propiedad, en detrimento de la soberanía nacional, para impulsar la compra de las empresas públicas y los recursos naturales estratégicos bolivianos por parte de empresas transnacionales.
En el derecho nacional, esas protecciones y candados legales se plasmaron, entre otras, en las leyes de Inversiones, Privatización, Capitalización y en la de exclusión de la Empresa Metalúrgica Vinto de la Ley de Capitalización; todo ello, particularmente, en los gobiernos de Jaime Paz Zamora, Hugo Banzer Suárez y Gonzalo Sánchez de Lozada.
En el derecho internacional, lo anterior estuvo acompañado por la suscripción y ratificación de 21 tratados bilaterales de protección de inversiones extranjeras (TBIs) que, entre otras cosas, establecían la prohibición de adoptar medidas de nacionalización, excepto por causas de utilidad pública, en el marco del debido proceso, sin discriminación y bajo el pago de una adecuada compensación/indemnización (remedio comúnmente utilizado para reparar a un inversionista extranjero).
Cuando las partes, Estado e inversionista extranjero, no pueden ponerse de acuerdo sobre dicha compensación/indemnización, estos últimos tienen la posibilidad de acudir al arbitraje internacional.
Fue en ese contexto jurídico que se inició el histórico proceso de nacionalización de los recursos naturales y empresas estratégicas del Estado, mediante normas que dispusieron, por un lado, la nacionalización de los paquetes accionarios de las distintas empresas recuperadas y, por otro, la realización de valuaciones independientes a objeto de proceder al pago de la correspondiente compensación/indemnización.
A pesar de esa complejidad, se ha pretendido simplificar la nacionalización sobre la base del razonamiento de dos autoridades jurisdiccionales, nada menos que ¡en materia penal! No hay nada más desacertado.
Señalar que el Estado boliviano no nacionalizó o que se corre el riesgo de que las empresas nacionalizadas sean restituidas a sus anteriores titulares por el solo hecho de mantener el tipo societario que tenían al momento de su nacionalización (sociedades anónimas), es simplemente absurdo. Esto se conoce como “falacia del francotirador”, cuando información sin relación alguna con un debate en particular es interpretada a fin de atribuirle un sentido que no tiene.
En efecto, la tipología de sociedad anónima que mantienen las empresas nacionalizadas no afecta la efectividad de la nacionalización ni la propiedad estatal de las empresas que conforman la cadena productiva en el sector de hidrocarburos ni en ningún otro. La referida tipología, si bien acarrea consecuencias jurídicas, tiene que ver con el número de socios, el capital, la responsabilidad societaria o el régimen legal aplicable, entre otras, y no afecta en modo alguno los decretos de nacionalización.
Finalmente, es importante señalar que la restitución no es una figura que los Estados o los tribunales arbitrales hubieran aplicado como medio de reparación. Como lo señaló un tribunal arbitral: “En cualquier caso, la restitución de la propiedad expropiada ya no es francamente el principal remedio judicial en casos de expropiación, si es que alguna vez lo fue.” (Sistem Muhendislik Insaat).
