En su pequeño libro El misterio del mal (Buenos Aires. AH editores, 2013), Giorgio Agamben trata de encontrar en la renuncia del papa Benedicto XVI la excusa para cuestionar las relaciones entre legalidad y legitimidad, dos de los principios esenciales de la tradición ético política del derecho occidental.
Entendamos inicialmente por legalidad a aquello relacionado o conforme a la ley en su aspecto formal, y por legitimidad, a aquel consenso voluntario para aceptar la autoridad y la ley. Giorgio Agamben considera que la crisis de la sociedad contemporánea no es solo de legalidad, sino y ante todo de legitimidad. Esto quiere decir que no se trata de cuántas leyes existan o cuántas reformas a la ley se realicen, sino que el problema de fondo radica en que está ausente ese consenso voluntario para aceptar la ley, está ausente la credulidad en la ley y en las instituciones que las aplican.
Una crisis que golpea la legitimidad no puede resolverse exclusivamente en el plano del derecho, en consecuencia, no es un problema que convoque solo a juristas. En casos de crisis de legitimidad el derecho pierde su contacto con la realidad y empieza a experimentar un exceso de legalidad en lo formal. Dicho en otros términos, a menor legitimidad, mayor cantidad de leyes, decretos y reformas, y también mayor desesperación por llevar estas reformas a cabo.
En palabras de Agamben: el intento de la modernidad de hacer coincidir legalidad y legitimidad, buscando asegurar por el derecho positivo la legitimidad de un poder es, como resulta del indetenible proceso de decadencia en el que han entrado nuestras instituciones democráticas, absolutamente insuficiente. Entonces, siguiendo este razonamiento, la crisis de las instituciones de justicia no es una crisis de legalidad, es decir no se soluciona con la proliferación de normas ni con la reforma legal de dichas instituciones; sino que se trata de una crisis de legitimidad. No existe el consenso voluntario para creer en el Poder Judicial ni en los abogados.
En consecuencia, un programa de reforma de la Justicia no debe concentrarse únicamente en desarrollar más leyes, sino que debe partir con un balance de lo que es necesario para que las instituciones judiciales sean legítimas, independientes y aspiren a realizar la justicia. Es decir, un sinceramiento de la justicia que se quiere. Y este no es un problema de juristas. Es más, el razonamiento de éstos los lleva a proponer más leyes y más reformas, pretendiendo que el problema es de papel.
La crisis de legitimidad es en el fondo un asunto político, que tiene que ver con el uso que se hizo de las instituciones de justicia en el pasado inmediato y el que se quiere hacer hoy. La fuerza del derecho se encuentra en la credibilidad de las instituciones de justicia.
