Para qué sirve el Derecho, y en particular, el Derecho Penal? ¿Qué justifica un orden coercitivo? Estas preguntas nos remiten a una filosofía del Derecho Penal. Exploremos algunas respuestas.
Para la tesis liberal, el Derecho está dirigido a la tutela de derechos fundamentales. En tanto que para la tesis que podríamos llamar funcionalista, está dirigido a la tutela o conservación del sistema social y político. Günther Jakobs, penalista alemán de la Universidad de Bonn, es uno de los promotores de la segunda tesis. Jakobs señala que el Derecho Penal tiene la finalidad de tutelar las instituciones sociales. El delito, afirma, no es más que una perturbación de la estructura normativa de la sociedad. En otras palabras, el fin del Derecho Penal sería la tutela del derecho mismo.
Para Jakobs, la principal función del Derecho no es proteger a los individuos, sino que concibe al individuo como sujeto social; por tanto, la protección a la sociedad, al contexto social, supone una protección al individuo. La influencia del funcionalismo de Talcott Parsons y de Niklas Luhmann se evidencia en la concepción del Derecho que tiene Jakobs: una primacía del Estado y del sistema social sobre las personas, a quienes considera como subsistemas, cuya tutela es necesaria para conservación del sistema.
En este sentido, y siguiendo a Niklas Luhmann, Jakobs identifica al bien jurídico protegido de manera autorreferencial. Es decir que el bien jurídico protegido sería el mismo Derecho, que es el que señala lo que es el bien jurídico protegido. A esta autorreferencialidad Luhmann la califica como el carácter autopoiético del Derecho. Tanto para Jakobs como para Luhmann, el Estado, el Derecho y las instituciones políticas no son más que ficciones o artificios, instrumentos construidos por el hombre para su propio gobierno.
Visto de esta manera, el Derecho Penal protege en sí al Derecho. Sin embargo, un componente no menos importante es la Constitución Política del Estado, la que se ha positivizado; es decir, ha incorporado de manera expresa en su cuerpo normativo una serie de derechos liberales. Si tomamos a la Constitución como la norma de normas, ésta condiciona la intervención penal solo y únicamente a la tutela exclusiva de los derechos fundamentales.
Entonces, la tesis funcionalista de Jakobs debe observar a las tesis liberales que justifican al Derecho solo para tutela de derechos fundamentales, y no la mera función de tutela del sistema social. Las interpretaciones entre la idea liberal del Derecho y la funcionalista dividen las aguas en el Derecho Penal contemporáneo. En el primer grupo se encontrarían Luigi Ferrajoli y el garantismo. Y en el segundo, Günther Jakobs y el funcionalismo penal.
* es abogado y filósofo
