En 1999 se publicó el libro Derecho y garantías, la ley del más débil, del tratadista italiano Luigi Ferrajoli, obra paradigmática del neoconstitucionalismo. El trabajo aborda el estudio de las garantías como instrumentos para la efectiva aplicación de los derechos fundamentales, razón de ser del denominado “Estado constitucional de derecho”.
El autor aborda con especial atención la lucha contra uno de los últimos elementos de discriminación: la ciudadanía. Paradójicamente, la ciudadanía, nacida como una conquista contra la exclusión, hoy es una forma de restricción de derechos. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada en agosto de 1789 por la Asamblea Constituyente francesa, enunciaba que los derechos fundamentales eran de carácter universal, y se asumió que ejercerlos en el ámbito civil no necesitaba otro requisito que la condición humana. Con la excepción de los derechos políticos, los demás derechos fueron reconocidos universalmente.
En el ensayo Ciudadanía y clases sociales (1948), Thomas Marshall disoció teóricamente la ciudadanía de la persona, al señalar que ésta consistía en los derechos civiles, políticos y sociales; en contraposición a las constituciones, que reducían el concepto de “ciudadanía” a los derechos políticos, considerando a los demás como derechos de las personas. Ferrajoli critica que derechos como el de residencia o el de libre circulación internacional, considerados como derechos de las personas, hoy (siguiendo el criterio de T. Marshall) se consideren derechos de ciudadanía.
La deportación masiva de los migrantes en Estados Unidos o Europa, los miles de muertos en el Mediterráneo, las sanciones a las personas que salvan a inmigrantes son noticias cotidianas. Frente a esta situación, Ferrajoli plantea la necesidad de que los derechos fundamentales se internacionalicen, al tener un carácter universal. Así lo entienden la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, pero también las constituciones estatales que confieren casi todos los derechos a las personas. “En suma (afirma Ferrajoli), llegado el momento de tomar en serio los derechos fundamentales, se ha negado su universalidad, condicionando todo su catálogo a la ciudadanía”.
En resumen, con el criterio de “ciudadanía” se viene limitando derechos a las personas, y en especial los derechos a circulación y residencia, quebrando los fundamentos universalistas de la democracia occidental, proclamados con pompa en 1789. Los derechos a la libre circulación y a la residencia fueron asumidos como universales en los orígenes de la Edad Moderna, comenta Ferrajoli, por la cultura occidental.
En 1539, en sus Relectiones de Indis recenter inventis, Francisco de Vitoria (padre del Derecho Internacional) defiende el ius communicationis ac societatis, el ius peregrinandi y el ius migrandi como derechos naturales de las personas, por lo que podrían circular libremente por el mundo y asentarse en cualquier lugar. Dicha argumentación, utilizada por los españoles para apoderarse de América, fue también la que usaron ingleses, franceses y holandeses en la ocupación de cuatro continentes.
Para Ferrajoli, tomar en serio los derechos humanos significa desvincularlos de la ciudadanía. “El ultimo privilegio de status que subsiste en el derecho moderno. Y esto significa reconocer su carácter supraestatal, garantizarlos no solo dentro, sino también fuera y contra todos los Estados, y así poner fin a este gran apartheid que excluye de su disfrute a la mayoría del género humano”, concluye.
* Abogado.
